“Mediation was voor beide partijen zonder meer te verkiezen.”
Na een carrière in de (proces)advocatuur, onder andere bij Pels Rijcken, en een korte periode als universitair docent gezondheidsrecht bij het LUMC, sloot Cezanne Philips-Santman zich in 2017 aan bij Redbreast, het bedrijf dat haar man een jaar eerder mede had opgericht.
Redbreast was een van de eerste partijen in Nederland die zich ging bezighouden met de financiering van collectieve acties bij massaschade (zogenoemde class actions).
Cezanne Philips-Santman, Advocaat bij Philips & Philips en General Counsel bij Redbreast
Na jaren van juridisch onderzoek en het in beeld brengen van de proceskansen van de aanvragen die bij Redbreast binnenkwamen, financiert het bedrijf inmiddels vier massaschadezaken. Daarvan zijn de zaak van de omwonenden (stichting Frisse Wind) tegen Tata Steel en van Bureau Clara Wichman tegen de Amerikaanse farmaceut Allergan (over ziekmakende borstimplantaten) waarschijnlijk de bekendste. Met deze vier zaken is het eerste fonds van Redbreast aangewend. Omdat zij willen afwachten hoe deze procedures gaan verlopen, besloten Cezanne en haar man medio vorig jaar om hun werkzaamheden voor Redbreast op een iets lager pitje te zetten. Dit maakte de weg vrij om weer de advocatuur in te gaan, dit keer met hun eigen kantoor, Philips & Philips. Ook besloot Cezanne de opleiding tot legal mediator te gaan volgen. Inmiddels heeft zij deze opleiding afgerond en mochten we haar interviewen over de mogelijke meerwaarde van mediation in class actions.
Mediation in class actions
In de WAMCA (de wet die collectieve acties bij massaschade mogelijk maakt, die sinds 2020 van kracht is, red.) voorziet de procedure in verschillende momenten waarop de rechter partijen kan bewegen te onderhandelen over een minnelijke regeling.
Als we Cezanne vragen of zij hierbij kansen ziet voor mediation, steekt zij direct enthousiast van wal. “Gelet op onze eerste ervaringen, durf ik wel te zeggen dat de tussenkomst van een mediator bij die onderhandelingen heel veel toegevoegde waarde zou kunnen hebben. Op het moment dat partijen met elkaar om tafel moeten, is de kans namelijk groot dat zij nog vol in de strijdmodus zitten. Dat is niet zo gek, het gaat voor de eisende partij meestal om principiële onderwerpen en grote belangen. En voor de gedaagde bedrijven staat er veel op het spel. Niet alleen financieel, ook qua reputatie. Als je dan alleen de advocaten van partijen met elkaar aan tafel zet, is de kans groot dat de onderhandelingen niet vruchtbaar zullen zijn, mede vanwege de complexiteit van dit soort zaken. Ik denk dat de kans op succes heel veel groter wordt als je daar een kundige en ervaren procesbegeleider of mediator bijzet, die kan helpen bij het ordenen en structureren van de onderhandeling.”
“In mediation en onderhandelingen is er veel aandacht voor de BAZO, maar de manier waarop de BAZO wordt ingeschat is onderbelicht.”
Wel zal dit ook voor mediators een specifieke vorm van mediation zijn. Cezanne: “De mediator zit namelijk niet met de gedupeerden zelf aan tafel. Zij worden vertegenwoordigd door een belangenbehartiger (meestal een stichting), die weer wordt bijgestaan door advocaten. Aan de andere kant van de tafel zit de gedaagde onderneming, uiteraard met haar eigen advocaten.” Advocaten zullen dus een grote rol spelen tijdens deze onderhandelingen. Cezanne: “Dat is niet zo gek, aangezien de onderhandelingsmomenten zijn ingebed in een al lopende rechtszaak. Bovendien zijn de financiële belangen vaak heel groot. Maar dit maakt het speelveld voor de mediator wel complex. Daarbij ben ik geneigd te zeggen dat het helpt als de mediator iets begrijpt van het juridische proces waar partijen inzitten.”
En daarmee komen we bij het artikel dat Cezanne schreef voor de slotopdracht van haar mediationopleiding. Dit artikel ging over de BAZO (het Beste Alternatief Zonder Overeenkomst), een bekende term in de mediationwereld. De BAZO is het scenario waarop een partij is aangewezen als geen minnelijke oplossing voor het voorliggende conflict kan worden bereikt. Het wordt ook wel ‘het wegloopalternatief’ genoemd. In class actions is de BAZO al snel het doorlopen van de volledige WAMCA procedure.
Decision analysis als instrument bij het inschatten van de BAZO
En over de inschatting van BAZO in mediation heeft Cezanne wel een mening. Die mening is gevormd door de ervaring die zij in haar procespraktijk opdeed met mediation en de werkwijze Redbreast. “Bij Redbreast deden we iedere dag niets anders dan de haalbaarheid van zaken inschatten. Daarvoor zijn we op een gegeven moment gaan werken met decision analysis: een methode om complexe beslissingen te analyseren en de kwaliteit van beslissingen te verbeteren. Die methode maakt gebruik van beslisbomen waarin je alle onzekerheden die je in een procedure gaat tegenkomen in de juiste volgorde inventariseert. Vanaf de bevoegdheid van de Nederlandse rechter tot – uiteindelijk – de verhaalsmogelijkheden van de wederpartij en de kosten en looptijd van de procedure. Vervolgens ga je die onzekerheden in onderlinge samenhang kwantificeren waardoor je er ook mee kan rekenen. De uitkomsten daarvan geven je een realistischer kijk op de proceskansen.”
“In mijn eerste periode als advocaat merkte ik regelmatig dat een mediation strandde omdat de wederpartij een veel te rooskleurig beeld had van de proceskansen,” vervolgt Cezanne. “Dit leidde er in één geval toe dat we na de mediation nog in twee instanties hebben moeten doorprocederen, met alle kosten en frustraties van dien. En hoewel mijn cliënt de zaak uiteindelijk won, ben ik ervan overtuigd dat de uitkomst van mediation voor beide partijen zonder meer te verkiezen was geweest boven de procedure.”
Cezanne pleit er dus voor dat partijen (en hun advocaten), ook onder begeleiding van mediators een reëlere inschatting maken van de BAZO, liefst met decision analysis. Niet alleen in collectieve zaken, maar in alle zakelijke geschillen. Want in zakelijke geschillen wordt er naar de mening van Cezanne nog veel te weinig gekozen voor mediation. Cezanne: “Voorafgaand aan de mediation is het toepassen van decision analysis een manier om het bewustwordingsproces over de voorliggende kansen en risico’s van een procedure te vergroten, waardoor het eenvoudiger wordt om de mogelijke voordelen van mediation (waaronder de duur en de kosten) af te wegen tegen de voor- en nadelen van een procedure. En tijdens de mediation kan een samen opgestelde beslisboom de mediator helpen om met partijen te verkennen waar ze nog onderhandelingsruimte zien. Het is makkelijker om het eens te worden over onzekerheden die beide partijen ondervinden, dan over wie er gelijk heeft. Ik geef toe, het is een breuk met hoe we nu werken, en het voelt misschien allemaal wat rekenkundig en analytisch, maar ik ben ervan overtuigd dat het tot betere resultaten kan leiden.”
Wie: Cezanne Philips-Santman
Beroep: Advocaat bij Philips & Philips | General Counsel bij Redbreast
Opleiding: Beroepsopleiding (Legal) Mediator
Wanneer: 2023-2024
Waarom ADR:
+ De duur en opbouw van de opleiding
+ De samenstelling en het niveau van de groep
+ De dynamiek tussen de verschillende docenten
Meer informatie: Beroepsopleiding (Legal) Mediator
Interview: Alexandra Vuijk
Fotografie: Petri Bakker
